Getir: de beslissing om een bestuurder uit te sluiten vraagt een eigen afweging

De zaak: een geschil over financiering én over de bestuurstafel

Vastgestelde feiten en procesverloop. Bij Getir B.V. ontstond rond financiering en herstructurering een conflict tussen oprichters en financiers. Voor bepaalde bestuursbesluiten werden niet-uitvoerende bestuurders wegens een tegenstrijdig belang buiten de beraadslaging en besluitvorming gehouden. De oprichters vroegen de Ondernemingskamer om een onderzoek en voorzieningen. Dat verzoek werd afgewezen. In cassatie stond vervolgens de bevoegdheid centraal om over deelname van een mogelijk geconflicteerde bestuurder te beslissen. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Officiële beschikking: feiten, beoordeling en dictum.

Redactionele duiding. De procesvraag heeft zelfstandig gewicht. Wie aan de beraadslaging deelneemt, kan informatie toelichten, alternatieven aandragen en de uiteindelijke keuze beïnvloeden. Bij financieringsdruk kan de beslissing over deelname daardoor nauw verweven raken met het inhoudelijke conflict. Dat maakt het noodzakelijk beide beoordelingen uit elkaar te houden: de aanwezigheid van een persoonlijk tegenstrijdig belang en de zakelijke wenselijkheid van het voorstel.

Die verwevenheid is onze analyse van het bestuursvraagstuk. Zij houdt geen aanvullende vaststelling in over de motieven van de betrokkenen bij Getir. Uit de verwerping van het cassatieberoep volgt evenmin dat iedere keuze van een oprichter of financier in een andere onderneming gerechtvaardigd is.

De rechtsvraag: wie beoordeelt een betwiste deelname?

Juridisch kader. Artikel 2:239 leden 5 en 6 BW verbindt de bestuurstaak aan het belang van de vennootschap en haar onderneming. Een bestuurder neemt niet deel aan beraadslaging en besluitvorming wanneer hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat daarmee strijdig is. De voor deze zaak relevante vervolgvraag is wie beslist wanneer de bestuurder en zijn collega’s verschillend oordelen over zijn deelname. Wettelijke bepalingen in Staatsblad 2011, 275, artikel I, onderdeel J.

Oordeel van de Hoge Raad. In de onderzochte situatie van een meerhoofdig bv-bestuur zonder raad van commissarissen moet de mogelijk betrokken bestuurder openheid geven aan zijn medebestuurders. Bij verschil van inzicht beslissen de overige bestuurders over zijn deelname. Zij kunnen die beoordeling ook maken wanneer een eigen melding ontbreekt. Concluderen zij dat de bestuurder niet mag deelnemen, dan moeten zij de uitsluiting daadwerkelijk uitvoeren. Hoge Raad, overweging 3.2.3.

Redactionele duiding. Daarmee kan de betrokken bestuurder de toepassing van de regeling niet afhankelijk maken van zijn eigen instemming. De beoordeling komt bij zijn collega’s te liggen. Voor de bestuurspraktijk verschuift de aandacht daardoor naar de kwaliteit van hun afweging: welke concrete belangen hebben zij onderzocht en hoe verbinden zij die aan het betreffende besluit? De uitspraak biedt een bevoegdheidsantwoord; de toepassing blijft afhankelijk van de omstandigheden.

Een zakelijke tegenstelling vraagt om onderzoek naar het persoonlijke belang

Redactionele duiding. Het risico bij toepassing van de beschikking is dat een inhoudelijk meningsverschil te snel wordt vertaald in een deelnameprobleem. Bestuurders kunnen verschillend denken over financiering, continuïteit of beschikbare alternatieven. Dat verschil beantwoordt op zichzelf nog niet de vraag naar een persoonlijk belang dat strijdig is met het ondernemingsbelang. Ook aandeelhouderschap geeft zonder concrete beoordeling geen toereikend antwoord.

Een bruikbare beoordeling begint daarom bij het specifieke voorstel. Welk persoonlijk voordeel of nadeel kan voor de bestuurder ontstaan? Welk onderdeel van het besluit wordt daardoor geraakt? Welke belangen van de vennootschap en haar onderneming staan daartegenover? De bestaande praktische onderzoeksvragen over een eigen verkoopopbrengst, een persoonlijke betalingsverplichting of een belang in een leverancier kunnen helpen om de relevante verbinding zichtbaar te maken. Het zijn onderzoeksvragen, geen feiten over Getir.

Onze gevolgtrekking is dat de deelnamebeslissing en het uiteindelijke bestuursbesluit ieder een eigen motivering verdienen. Een transactie kan zakelijk aantrekkelijk lijken terwijl deelname van een bestuurder toch problematisch is. Omgekeerd bewijst bezwaar tegen een transactie nog geen persoonlijk tegenstrijdig belang. Door beide afwegingen afzonderlijk vast te leggen, blijft zichtbaar waarop uitsluiting en waarop de zakelijke keuze berusten.

Het serieuze bezwaar: de overige bestuurders kunnen zelf belang hebben bij uitsluiting

Tegenargument. De overige bestuurders zijn onderdeel van hetzelfde bestuur en kunnen uitgesproken voorkeuren hebben over het voorstel. Hun beslissing over deelname kan een kritische stem uit het overleg verwijderen. Bovendien kan de betrokken bestuurder beschikken over informatie die voor een financiering of transactie nodig is. Uitsluiting kan daardoor zowel de samenstelling als de informatiepositie van het overleg beïnvloeden. Dit is een algemeen bezwaar tegen de inrichting van het proces, geen vaststelling dat bij Getir misbruik heeft plaatsgevonden.

Redactionele afweging. Dat bezwaar verdient gewicht. Het verklaart waarom de persoonlijke belangen van de beoordelende bestuurders eveneens aandacht vragen. Tegelijk moet de deelnameregeling kunnen worden toegepast wanneer de betrokken bestuurder het oordeel van zijn collega’s betwist. De door de Hoge Raad aangewezen bevoegdheidsverdeling biedt daarvoor een antwoord. Een navolgbare toepassing vraagt vervolgens om concrete redenen, vastlegging van de reactie van de betrokken bestuurder en onderzoek naar relevante verbindingen van de overige bestuurders. Dat zijn onze praktische aanbevelingen.

De informatiepositie vraagt een afzonderlijke oplossing. De parlementaire toelichting onderscheidt vooraf informatie verschaffen van deelnemen aan de beraadslaging. De betrokken bestuurder kan worden gehoord om de anderen te informeren; de gedachtevorming over het besluit vindt vervolgens buiten zijn aanwezigheid plaats. Dat onderscheid biedt ruimte om noodzakelijke kennis beschikbaar te houden en de uitsluiting daadwerkelijk uit te voeren. Kamerstukken II 31763, nr. 6.

De praktische toets: is de scheiding ook tijdens de vergadering herkenbaar?

Redactionele toepassing. Een overtuigende motivering op papier verliest betekenis wanneer de betrokken bestuurder tijdens de beraadslaging blijft meepraten of via berichten voorstellen doet. Bereid daarom vooraf voor welke feitelijke vragen moeten worden beantwoord, wanneer het informatiegedeelte eindigt en wie daarna aan het overleg deelneemt. Maak die overgang ook bij digitaal vergaderen zichtbaar.

Het dossier moet vervolgens laten zien welke stukken beschikbaar waren, welk persoonlijk belang is onderzocht, welke reactie daarop is gegeven en hoe de beoordeling van deelname uitviel. Leg daarnaast de zakelijke redenen voor het uiteindelijke besluit vast. Dat maakt achteraf controleerbaar of dezelfde informatie is gebruikt en welke alternatieven zijn besproken. Een uitgebreid verslag zonder concrete afweging biedt daarvoor weinig houvast.

Fictief voorbeeld: een loods huren van een eigen holding

Het volgende fictieve voorbeeld verduidelijkt dit. Bij Dijkhaven Techniek B.V. stelt bestuurder Noor voor een loods van haar eigen holding te huren. Bram vindt de loods geschikt; Eva wil alternatieven vergelijken. Noor verstrekt de huurgegevens en informatie over haar verbinding met de verhuurder. De beoordeling van haar deelname verdient vervolgens een eigen plaats, naast de vergelijking van huurprijzen, verbouwingskosten en andere locaties. Blijkt Bram zelf een financieel belang bij een alternatief pand te hebben, dan vraagt ook zijn positie onderzoek. Dit verzonnen voorbeeld illustreert de informatievragen en voorspelt geen rechterlijke uitkomst.

De grenzen: uitsluiting lost bevoegdheid, uitvoering en geschil niet vanzelf op

Juridisch kader. Als door uitsluiting geen bestuursbesluit kan worden genomen, bevat artikel 2:239 lid 6 BW een terugvalregeling. De raad van commissarissen neemt dan het besluit. Ontbreekt die, dan beslist de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. De specifieke beslissing over de beoordeling van deelname in Getir moet worden gelezen binnen de onderzochte context van een meerhoofdig bestuur zonder raad van commissarissen. Wettelijke terugvalregeling.

Redactionele duiding. Voor een enig bestuurder, meerdere persoonlijk betrokken bestuurders of aanvullende statutaire goedkeuringsrechten moet de concrete bevoegdheidsverdeling afzonderlijk worden onderzocht. Ook de ondertekening en uitvoering vragen aandacht. De wetsgeschiedenis onderscheidt interne besluitvorming van vertegenwoordiging tegenover derden. Een gebrek in het bestuursproces rechtvaardigt daarom geen automatische conclusie dat ieder reeds gesloten contract vervalt. Toelichting op besluitvorming en vertegenwoordiging.

Grenzen van de uitkomst. Het cassatieberoep is verworpen. De besproken beschikking geeft geen algemene vaststelling van schade of aansprakelijkheid en geen standaardoplossing voor iedere bestuursruzie. Latere samenhangende procedures zijn in het beschikbare dossier niet uitputtend onderzocht. Wie een uitsluiting betwist, moet het gewenste vervolg concreet laten beoordelen, waaronder procesbevoegdheid, termijnen en eventuele spoedmaatregelen.

Checklist: een dossier dat beide beslissingen kan dragen

Redactionele toepassing. De praktische betekenis van Getir ligt voor ons in de afzonderlijke aandacht voor de toegang tot het overleg. Een bestuur moet kunnen uitleggen waarom iemand over een bepaald onderwerp wel of niet deelneemt, en vervolgens waarom het gekozen besluit het ondernemingsbelang dient. De onderstaande checklist helpt die twee afwegingen voor te bereiden en vast te leggen. Zij biedt geen garantie dat een rechter de beoordeling later zal volgen.

Redactionele verantwoording. Deze tekst is geschreven door de redactie van Ondernemingsrecht in Nederland. De externe kantoorbespreking van JPR is als secundaire bron geraadpleegd. De auteur daarvan, Paul Schepel, heeft aangegeven niet bij de Getir-procedure betrokken te zijn. Hij is geen auteur van ons artikel; zijn reactie wordt niet als juridische beoordeling of goedkeuring gepresenteerd.

• Omschrijf het voorgenomen besluit en het concrete belang van de vennootschap en haar onderneming.
• Inventariseer relevante persoonlijke belangen van de betrokken én de beoordelende bestuurders.
• Controleer statuten, bestuursreglement en eventuele goedkeuringsrechten.
• Verzamel het voorstel, relevante overeenkomsten en financiële informatie; leg vast welke versies beschikbaar zijn en wat ontbreekt.
• Leg de concrete redenen voor de deelnamebeslissing en de reactie van de betrokken bestuurder vast.
• Scheid feitelijke informatieverstrekking herkenbaar van beraadslaging en stemming.
• Organiseer en registreer daadwerkelijke afwezigheid tijdens het betreffende overleg, ook digitaal.
• Controleer de terugvalregeling wanneer het bestuur geen besluit kan nemen.
• Motiveer het uiteindelijke zakelijke besluit afzonderlijk en bewaar eventuele bezwaren.
• Beoordeel vertegenwoordiging, uitvoering en bij een geschil de passende procesroute, termijnen en spoed afzonderlijk.